【内容提要】在正当防卫中，防卫意识是一个存在争议的问题，其是否为正当防卫的成立要件以及其内容如何是争议的焦点。这些争议不仅是由于学者们对法典用语的含义、刑法体系理解的不同所造成的，更主要的是由于刑法目的观念上的差异。从刑法预防犯罪的目的出发，防卫意识应当成为正当防卫的成立条件，其内容应该是对客观存在不法侵害的认识。
【关键词】防卫意识 防卫目的 防卫认识 偶然防卫
对于正当防卫的成立条件来说，我国刑法学通说观点认为应该是主观意图与客观行为的统一，具体而言，就是防卫意图、防卫起因、防卫对象、防卫时间与防卫限度等五个方面的条件。⑴近来也有观点认为正当防卫的成立条件是存在现实的不法侵害、不法侵害正在进行、针对不法侵害本人进行防卫、没有明显超过必要限度造成重大损害等四个方面。⑵对比这两种观点，前者认为防卫意图(识)是成立正当防卫的必要条件，而后者则认为只要现实的不法侵害正在进行就可以实施正当防卫，防卫意识并非必要条件。那么，何谓防卫意识?就正当防卫的成立而言，防卫意识是否必要呢?
一、有关防卫意识的争议观点
对于防卫意识问题，在刑法学中存在着激烈的争论，按照防卫意识是否必要的标准大体可以将这些观点分为防卫意识，必要说和防卫意识不要说。
1、防卫意识必要说
防卫意思必要说认为，对于正当防卫的成立而言，防卫意识是必要的，行为人没有防卫意识，即便是行为在客观上实现了防卫的效果也不能成立正当防卫，具体理由如下：
第一，刑法条 文规定中所使用的“为”这个字，如果从语言学的语义来看的话，意味着是行为的目的、意图，如果没有防卫意识则不符合刑法条文规定的要求，如日本学者团藤重光就认为“为了能够成立防卫行为，存在是否需要防卫意识的问题。如果只是偶然地在客观上实现了防卫的结果，由于不能说是为了防卫的行为，因此应该认为防卫意识是必要的。”
第二，行为是主观和客观的统一体，防卫意思是防卫行为的重要组成部分。如日本学者福田平认为“行为是主观与客观的整体构造，因此如果不存在防卫意思，那么很明显不能说是防卫行为。进而，违法性并非仅仅是结果无价值而且还必须考虑行为无价值，从这样的违法观出发的话，如果没有防卫意思，偶然地在客观上实现了防卫的结果，是不应该认定违法性被阻却。从这个意义上来说，防卫意思是必要的，也就是说应该将(防卫意思)作为主观的正当化要素来把握。”
第三，防卫意思是主观的正当化要素，在防卫行为中是必要的。如日本学者木村龟二认为“违法性并非仅仅是结果的无价值而且还是行为的无价值，因此在没有防卫意思而单纯实施侵害行为的时候是违法的，那种认为在防卫行为中有必要存在防卫意思的观点是妥当的。防卫的意思属于‘主观的正当化要素’，在防卫行为中防卫的意思是充分必要的。”
第四，如果认为不具有防卫意识的偶然防卫也具有正当防卫的效果的话，那么这就与通过法的自我保全以及确证来维持社会秩序这样的正当防卫的主旨相违背，同时还违背了一般人的法感情，因此防卫意识是必要的。
2、防卫意识不要说
防卫意识不要说认为防卫意识对于正当防卫的成立来说是不必要的，只要客观上存在正在进行的不法侵害，行为人在客观上实现防卫结果的行为都是正当防卫，具体理由如下：
第一，刑法条 文中规定中使用的“为”这个字，从文理解释的角度可以理解为只要从客观上看来具有防卫效果就可以了，不必然要求具有防卫意思这样的主观要素。
第二，违法性的判断或正当性的判断主要应该由客观来决定，将主观的要素纳入到违法性的判断中与实质违法性的事后判断相矛盾，因此不妥当。如日本学者平野龙一认为“是否违法是由客观来决定的，因此行为者是否对此有认识应该是其他的问题。当然，超过客观要素的主观的要素，如伪造货币中的‘行使的目的’等可以被认为是主观的违法要素。可是在上述的防卫意识的场合，主观的要素并未超出客观的要素。只不过是对成立正当防卫的客观事实是否存在认识而已。上述的情况，因为没有发生‘违法的结果’，因此即便行为者意图发生违法的结果，最多(根据情况)也就是能被认定成立未遂。另外，如果认为防卫意识必要的话，那就没有办法认定过失的正当防卫能够阻却违法。这个结论当然是不妥当的。”
第三，所谓防卫意思只不过就是“以结果为目的”的客观的超过要素而已，并非是赋予防卫结果以新的意义的要素。如日本学者山口厚认为“从结果无价值论的立场出发，正当防卫不需要将防卫意思作为要件。将防卫意思理解为是防卫的意图、动机的时候，它只不过是心情要素，至多不过是责任要素罢了。对于正当防卫状况以及其他事实的认识意义上的防卫意思仅仅是作为责任要素的正当防卫的‘故意’，因为不采用将故意作为主观违法要素的行为无价值论的立场，因此在这个限度内否定其作为违法要素的性格。所以，即便是偶然防卫也可以成立正当防卫。”
第四，在逻辑上推导不出这样的结论，即只有具有防卫意思的人才可以适用通过法的自我保全及确证来维持社会秩序的原理。
综上所述，防卫意识必要说与防卫意识不要说可以概括为以下三个层面的对立：第一，语义层面上，对于刑法规定中使用的“为”这个字应该作何理解，进而，防卫意识的内容到底是什么?第二，体系层面上，如何理解违法性?尤其是如何理解主观的违法性要素或者主观的正当化要素?进而如何定位防卫意识?第三，立法目的层面上，如何理解正当防卫的规范目的，从规范目的出发应该如何看待防卫意识?以下，分别从这三个对立层面对防卫意识问题进行讨论。
二、语义的考察
“文字的解释都始于字义。字义是指一种表达方式的意义，依普通语言用法构成之语词组合的意义，或者，依特殊语言用法组成之语句的意义，于此，尤指该当法律的特殊语法。之所以先考虑语言的用法，因为应该可以假定：当大家想表达些什么，通常会以一般能够理解的方式来运用语词。”正因为这样，对于防卫意识问题，我们应该以法条规定的用语作为切入点。
从法条规定来看，对于“为”这个字应该如何理解呢?在汉语辞典中，“为”这个字有以下几项含义：第一，给;替。第二，表示目的。第三，对，向。第四，因为。上述几项含义可以大体概括为两种定义路径：一种是从客观方面出发进行的定义，如第一、第三、第四项含义;一种是从主观方面出发进行的定义，如第二项含义。具体到正当防卫中，如果从客观方面出发来理解的话，则正当防卫并不需要行为人主观上具有防卫意识，只要客观上存在正在进行的不法侵害，行为人针对不法侵害实施了抵抗和制止的行为就可以，因为客观上存在的不法侵害已经为防卫行为提供了正当性根据，不要求行为人主观上对自己的行为性质有明确认识。按照这种理解，在偶然防卫的情形下，虽然行为人主观上不具有防卫意识，但是基于客观上存在的不法侵害，行为人的行为也可能构成正当防卫。相反，如果从主观方面来理解的话，那么正当防卫还是需要主观的防卫意识，因为主观上抵抗或者制止不法侵害的目的是决定客观上防卫行为性质的主要因素，如果行为人不是基于防卫目的而实施的行为就有可能构成侵害行为。按照这种理解，偶然防卫的情形就不能构成正当防卫。
对于防卫意识的内容而言，在理论上一般认为应该包括两部分内容即防卫意图和防卫认识。所谓防卫意图就是正当防卫的动机或者防卫的目的，而防卫认识则是指对防卫行为的认识或者意识。如果认为防卫意识主要是指防卫意图，这种观点可以被称为是防卫意识的目的说。按照这种观点，行为人如果不是出于防卫目的或动机而实施的在客观上具有防卫效果的行为都不属于正当防卫。如行为人在突然遭受不法侵害的情况下，出于本能反应进行的反击行为就可能因为不具有防卫意识而不能构成正当防卫，这显然是不利于对防卫人利益的保护。正是为了解决这样的问题，有学者提出了防卫意识的认识说，这种观点认为防卫意识主要是指防卫的认识，只要行为人对正在进行的不法侵害有认识就可以了，并不要求行为人必须具有防卫的目的或动机。按照这种观点，出于本能而实施的反击行为就有可能构成正当防卫，但是偶然防卫的情况仍然被排除在正当防卫的范围之外。
据此，从语义出发对于正当防卫是否需要防卫意识并不能得出确定的结论，而针对防卫意识的内容也存在着两种不同的理解。在刑法理论中，上述的几种解释结论都有学者支持。与之相对，在司法实践中，虽然大都采用防卫意识必要说的立场，但到底是应该采用防卫意识目的说还是采用防卫意识认识说仍然摇摆不定。如日本判例中，最初法院采取的是目的说，即认为防卫意思的内容就是防卫的动机、目的，将防卫意思理解为纯粹要防卫的意思而不是其他的诸如激愤等意识;可是，正当防卫是人在紧急状态下出于自我保全的本能而实施的行为，因此行为人对自己的行为难以进行冷静的判断，在这种情况下行为人实施的反击行为也存在正当化的可能，如果严格要求防卫意思的内容就会导致正当防卫成立范围过于狭小。随后，法院的判例认为“由于激愤、血充了头而实施的反击行为，不能立即就认定欠缺防卫意思”， “防卫意思与攻击意思并存情况下的行为，并非缺乏防卫意思”，但是对于基于积极的加害意思而实施的行为，还是被认定缺乏防卫意思，此后，法院的判例又认为“不只是限于被预期的侵害无法避免，而且当出现了利用该机会对对方实施积极加害的意思的场合，那么就不具备急迫性侵害的要件”于是，防卫行为前的积极的加害意思问题就转变成了急迫性的问题。这个判例的动向也被认为是防卫意思的稀薄化，在防卫意思的内容上趋于采取认识说，只有在偶然防卫的情况下才否定防卫意思的倾向。接着，又有判例认为反击行为是基于“纯粹攻击意思”的情况也存在否定防卫意思的可能性。
由上可见，试图通过语义考察的方式来获取有关防卫意识是否必要及其内容的确定结论是不可能的，因为同样的词语在不同的语境中会表现出不同的含义，人们只不过是基于自己的需要来对其进行符合自己目的的解释，因此，对于词语的解释不能离开它的语境。正如德国法学家拉伦茨所言，“当一种表达方式依其语言用法有多种意义可能性时，通常可由其使用脉络推知，具体情况下究竟应考虑何种可能性，虽然这种推论未必是终局而精确的。由上下文脉络可以确定某段文字应作何解，同样地，法律的意义脉络也有助于个别字句的理解。”
三、体系的考察
施塔姆勒认为，“一旦有人适用一部法典的一个条文，他就是在适用整个法典。”那么，从体系的层面上，在正当防卫中防卫意识是否必要?其内容又应该如何理解呢?
首先，该问题涉及到刑法中的违法性判断问题，正如平野龙一认为的那样，“在正当防卫中防卫意识是否必要?在紧急避险中避险意识是否必要?对于这个问题的回答会因为有关违法性思考方法的不同(即是从客观来考虑还是从主观来考虑)而存在差异，也就是说它是(违法性的)试金石”。其次，该问题主要涉及到的是违法性判断中主观违法性要素或者主观正当化要素的问题，即行为人的主观目的或者认识是否影响客观行为的违法性判断，以下分别进行分析。
“所谓违法性系指行为对于法律规范具有对立否定的本质。”从本质上来说，违法性就是行为的最终处罚根据，对于这个问题在刑法学中自来存在主观的违法性论与客观的违法性论的对立。主观的违法性论认为法的本质是命令，当人违反了法的命令而实施行为时，就可以对其作出违法的评价。当然，对于行为人来说不可能被执行的命令是无意义的命令，因此，依据主观的违法性论，只有遵从命令规范的人，也就是能够理解法的命令并且遵行的人(有责任能力者)才是法规范的对象，除此之外都不是违法性判断的对象。据此，行为人的主观心态是影响违法性判断的因素，不存在“无责任的违法”。就防卫意识而言，作为行为人的主观目的或者认识是影响客观的防卫行为是否违法的因素。与之相对，客观的违法性论认为虽然法规范是命令，但是作为其逻辑上的前提，必然先存在对该行为所产生事态的好或者坏的评价。由命令而产生的影响个人意思的意思决定规范主要与责任相对应，而作为其前提的评价规范则与违法性相对应。换而言之，就是以结果无价值论为基础，违法性的判断是对违反评价规范的事态的确认，因此违法性与行为人的主观心态无关。就防卫意识而言，因为其与违反评价规范的事态无关，所以不会影响防卫行为的违法性判断。
主观违法性论与客观违法性论的尖锐对立在新客观违法性论中得以缓和。新客观违法性论认为命令规范在违法性和责任层面具有不同的机能，在违法性层面，作为判断基准的规范是以抽象、一般的人的行为作为评价对象;而在责任层面，则主要是以与具体行为人相关的个别、主观的意思作为评价对象。既然违法性是针对抽象、一般的人的行为，那么作为人的行为的重要组成部分，故意、过失等主观要素都是违法性的评价对象，所谓的违法性就是行为人对行为规范的违反，也就是以行为无价值论为基础，违法性并非是因果的违法论或者物的违法论而是人的违法论。据此，防卫意识对于防卫行为的违法性判断当然存在影响。
现在，客观违法性论是有关违法性的通说观点，但是在客观违法性论内部存在着结果无价值论和行为无价值论的对立。结果无价值论就是以法益侵害说即认为违法性的本质在于侵害或者威胁法益的观念为基础，以“结果”为中心考虑违法性问题的理论。这种见解的思考方式是：首先考虑行为对被害人造成了什么样的危害结果，然后由此出发，追溯该结果是由谁的、什么样的行为所引起的，由此来判断行为是否应该被处罚。说到底，就是从被害人的角度来分析违法性。行为无价值论则是以规范违反说即认为违法性的本质在于违反法秩序的观念为基础，以“行为”为中心考虑违法性问题的见解。这种见解的思考方式是：首先考虑行为人出于什么样的意图、实施了什么样的行为，然后再考虑该行为引起了什么样的结果，即按照时间的发展顺序来考察行为的进程。说到底，它是从加害人即行为人(而不是被害人)的角度来分析违法性。
且不论主观违法性论与客观违法性论在防卫意识是否必要问题上的争论，即便是在那些认为防卫意识必要的观点中对于防卫意识的内容到底是防卫目的还是防卫认识也仍然存在争议。站在行为无价值论的立场上，如团藤重光等学者认为防卫意识主要是指防卫目的，在一般情况下，主观的要素如故意或过失不影响违法性的判断，但是在特殊的情况下，如目的犯中的目的、倾向犯中的倾向以及表现中的表现等会影响违法性的判断，防卫目的就属于这种特殊的主观违法性要素。反之，站在结果无价值论的立场上，如前田雅英等学者认为防卫意识主要是指防卫认识，并非主观的超过要素，只要行为人对不法侵害的客观事实有认识就可以了。
由上可见，从体系的层面上对防卫意识进行语境的考察也不能获得有关防卫意识的确定结论，因为在每个体系背后存在着不同的价值取向，这些价值取向最终决定了解释的结论，换而言之，仅仅通过体系层面上技术的、形式的操作是无法解决有关防卫意识这个关涉价值判断的问题，对此问题必须从价值上、实质上进行考察。正如我国法理学者苏力所言，“司法中的所谓‘解释’，就其根本来看不是一个解释的问题，而是一个判断问题。司法的根本目的并不在于搞清楚文字的含义是什么，而在于判定什么样的决定是比较好的，是社会可以接受的。”
四、目的的考察
“任何解释都必须符合刑法的目的。目的解释，是指根据刑法规范的目的，阐明刑法条文的真实含义。任何解释都或多或少包含了目的解释，当不同的解释方法得出多种结论或不能得出妥当结论时，就以目的解释来最终决定。”那么，从刑法目的出发，防卫意识是否应该成为影响防卫行为正当化的因素?其内容又该如何构成呢?
就刑法的目的而言，目前存在着法益保护说与规范保护说之间的对立。法益保护说认为刑法干预权的界限必须来自于刑法的社会任务。这个任务之外的任何东西在逻辑上都不可能是刑法规制的对象。刑法的任务在于保证公民平和、自由和有保障的生存，如果这个目标通过其他的、更轻微的干预公民自由的社会政策措施不能实现，那么它就成为刑法的任务。在法治国的民主体制下，作为国家理论的理想基础，刑法规范只能遵循保障公民在维护人权前提下和平自由的共处目的。只要这种目的以更宽容的方式不可达到，那么在此，国家就必须借助刑法手段保障这种共处必需的个人前提。所有在这些前提下规范的合法保护对象，我把它们称做法益。刑法的任务就是保护这些法益。与之相对，规范保护说的观点认为刑法保障的是规范的适用，而不是法益。刑法可以在不得已的情况下冒充为法益的保护，然而有一点勉强。法律是人与人之间关系的构造，人从自身上说能够表现为特定角色的承担者;在此期间广泛承认的关于所谓客观归责的各种制度的不允许行为的规定，因为考虑了社会的上下关系，也被迫对否定性义务作出了一个角色的规定。肯定性义务(来自特定的制度)是存在于特定角色中的义务，并且，不能表述为尊重现有利益的义务。——法益和道德违反性之间的确定界限并不存在。——在刑事责任前置的界限上，把刑法作为法益保护的理论也不能提供什么帮助;在环境犯罪方面，这个理论得出了令人惊异的命题。——这个理论的真正自由的内容，是纯粹的政治性选择。——刑法作为保护规范适用的理论，特别是在刑罚目的的理论上，证明是合适的：行为是对规范适用的损害;刑罚是对这种损害的清除。
在一般的情况下，法益保护论与规范保护论的结论是一致的，只有在特殊的情况下(如未遂犯、偶然防卫等)两者的结论才存在分歧。就防卫意识问题而言，主要是如何处理偶然防卫的情况。所谓偶然防卫，就是虽然存在着充足正当防卫客观要件的事实，但是，行为者对于正当防卫状况的存在(存在急迫不正的侵害)完全没有认识，换而言之，行为者以片面加害的意思实施了行为，偶然地在客观上产生了防卫效果的情况。⑿如果按照纯粹法益保护说的观点，偶然防卫这种情形因为缺乏结果无价值(结果是正当的)，因而缺乏违法性，所以不成立犯罪。而按照纯粹规范保护说的观点，偶然防卫行为没有防卫意识，事实上也发生了结果，故成立犯罪既遂。对此应该如何选择呢?罗尔斯认为“当较低普遍性的共享理解业已瓦解，抽象就是一种继续公共讨论的方式。我们应该了解，冲突愈深刻，抽象的层次就愈高;我们必须提升我们的抽象层次，以获得一种对该冲突根源的清晰而完整的观点。”对于法益保护论和规范保护论的冲突，我们有必要进一步抽到刑罚的目的。因为无论是法益保护论还是规范保护论都无法否认其对于刑罚适用的依赖，从一定意义上来说，刑罚目的决定着刑法目的。
就刑罚的目的而言，一般认为是预防犯罪。正如张明楷教授所言，“刑罚通过制定、适用与执行，对犯罪人本人及其周围的一般人产生影响，从而达到预防犯罪的结果，乃是一种符合社会心态的普遍的历史事实。因此，预防犯罪，理所当然地也应该成为我国刑罚的目的。”从预防犯罪出发再来考量偶然防卫问题，就不能单纯地考虑法益保护或者规范保护，而要在预防犯罪的目的下对两者进行协调。于是就出现了折中的观点，即认为偶然防卫有可能构成未遂犯罪。虽然法益保护论和规范保护论的论证理由不尽相同。以法益保护说为基础兼顾规范保护说的折中观点认为偶然防卫如同将尸体当作活人进行射击，虽然具有杀人的故意，也存在法益侵害的危险，但没有“违法的结果”，故只能成立犯罪未遂;而以规范保护说为基础兼顾法益保护说的折中观点则认为偶然防卫虽然具有行为无价值(行为人具有恶的故意)，但由于其结果是正当的，因而缺乏结果无价值，只能成立犯罪未遂。从这个意义上来说，防卫意识对于正当防卫来说是必要的，因为虽然刑法规范主要表现为裁判规范，但是它同时也是行为规范，作为行为规范发挥着一般预防的作用。就偶然防卫而言，虽然客观上没有造成具体法益侵害的结果，但是行为人并非基于防卫意图而实施的行为在实质上已经违反了行为规范的要求，从一般预防的角度来说，这种行为应该是被禁止的。因此，防卫意识是正当防卫成立的必要条件。就其内容而言，防卫意识的认识说更有利于鼓励行为人积极地保护自己的利益和预防犯罪的发生，因而更妥当一些。
